中文版自序
《理性與公平》初版(德語:Recht und Justizhoheit, 2003, 2009;西班牙語:El juez legal, 2014)得到很好的回響。其後在博睿法學史叢書(第27部,2019)英文版中大幅擴展、更新,得到了英國最高法院和歐洲人權法院的肯定。繁體中文版要特別感謝吳宗謀教授和商奕璠博士,他們花費了大量時間將我的想法付諸文字。對於他們的友善關注、專業知識和游紫玲女士(臺大出版中心)的持續支持,感激之情,難以言表!同時也感謝格但斯克博物館允許我使用Hans Vredeman de Vries的《正義的寓言》(Allegory of Justice)(1594/1595年)作為封面插圖。
向他人學習的好奇心促使我致力於以外語發表作品。「在法庭前」的歷史推理,以及歐洲特有的法律觀念,透過其邏輯一致的應用,以及透過理性而「平易近人」的正義,從而令人信服。因此,在閱讀本書時讀者若能對照比較相應的亞洲傳統,或許對書中的概念會有更深的領悟。由於認知和知識依賴於比較,因此尊重他人(關照他人的角度)是我所有學術努力的根本關切。希望本書能透過促進亞歐關於正義理念的對話,為這條道路做出貢獻,特別因為正義不僅需要伸張,而且需要在眾目睽睽之下得到伸張(R v. Sussex Justices, ex parte McCarthy (1924) 1 KB 256, 259 per Lord Hewart, C.J.)。
這段二十世紀初的英文措辭,將正義解釋為亞里斯多德秉性(hexis)意義上對他人的一種態度,並在其中與中世紀暢銷作品契合,如羅馬的吉爾斯(Giles of Rome)《王者明鏡》(The Prince’s Mirror)(第三部第二章)。儘管如此,學者們採納了古希臘的正義觀,將其視為一種(司法)美德,並承認「真正的正義與表面的正義〔是〕無法區分的」此一困惑(Plato, Sophistes-Dialogue, 267c)。由此,博學的律師根據Irnerius的《法律細節問題》(Questiones de iuris subtilitatibus)(Fitting編,1894)得出結論,正義的寵兒是仁慈(aequitas)。用伊爾內里烏斯的話來說,她的面容滿是溫柔,與那星光閃耀、目光如炬的眼睛形成鮮明對比,這雙眼睛被賦予人格化的理性(ratio),代表了法律的邏輯解釋和應用。這個比喻讓我們回到了Hans Vredeman de Vries《正義的寓言》──正義女神(iustitia)位列法官之中,手藏於袖,以示廉潔,所依靠的是真理(veritas)、理性(ratio)和調查(indagatio)。前景中的一群人表達了同情(miseratio),即正義中提到的仁慈;格但斯克市政廳、議會大會議廳的圖像構圖清楚表明,正面和中心描繪的仁慈,不能與恩典、憐憫或寬恕混為一談,而應被理解為(格但斯克議員)在任何法律程序和行政任務中固有的一般職責。
希望我對台灣學術界和其他亞洲法律界的善意充分反映在這篇序言裡。
推薦序
雷蒙迪(Guido Raimondi,歐洲人權法院院長)
努斯伯格(Angelika Nusberger,德國法官兼歐洲人權法院副院長)
《理性與公平》是一部涵蓋範圍驚人的作品。這本對英語讀者是新作、大幅增訂的第三版追溯了公平審判程序這一概念的歷史,試圖瞭解什麼是「法定法官」。然而,《理性與公平》不僅僅是一部歐洲司法比較史,也是對當代英國和法國法院系統以及《歐洲人權公約》(ECHR)第6條規定的公平審判保障的精細分析。
一般認為,程序公正和程序正當(due process)是憲政國家誕生和正式分權後才出現的現代現象,慕瑟希教授對此提出質疑。她說明了程序公正的傳統由來已久。她認為,其結果是確立法官必須在制度上和功能上都能獨立的原則:惟有依據法律才能設立法院;而法官的判決也只能依據法律。
這一原則彌足珍貴,且從未比此時此刻更加珍貴。在整個歐洲,正義依賴於審判機關的獨立性和中立性,《歐洲人權公約》第6條的公平審判保障就是一個縮影。因此,加強司法獨立性和中立性是歐洲理事會工作的核心。在歐洲人權法院今年(2019)的年度司法研討會中,47個成員國的最高法院的司法人員共聚一堂所討論的主題,正是保持對審判機關的信心,這並非巧合。
作為歐洲人權法院的院長和副院長,我們為《歐洲人權公約》是慕瑟希教授專著中所描繪的豐富的歐洲傳統核心,感到自豪。在《理性與公平》中,慕瑟希教授對這一法律基本原則作了深刻的闡述,也提出法律作為秩序創造者的重要性,若我們視之為理所當然,那是有風險的。我們不能不同意慕瑟希教授的結論,即歐洲是透過特定的歐洲式正義理念而團結起來的。
韋彥德勳爵(Lord Robert Reed,英國最高法院副院長)
距慕瑟希教授的專著第二版出版,至今已有十年,本書從歐洲一些國家的審判制度歷史中,對於現代歐洲對法院職能的某些基本面向上的共識,例如在《歐洲人權公約》第6條中可見者,追溯其歷史淵源。
在英國,這十年正好是最高法院成立後的第一個十年,也是其扮演憲法法院角色的發展期,其間該院對人權問題、對英國國會和中央政府將立法和行政權力下放給蘇格蘭、威爾斯和北愛爾蘭的獨立機關所產生的法律問題,以及對2016年關於歐盟成員資格公投後產生的憲法問題,進行了裁判。雖然公投結果顯示英國人對歐盟的失落程度,但後續的辯論也表明了,從更廣泛和非技術層面而言,英國繼續作為歐洲社群(European community)成員的重要性。
在法國,過去十年法院的角色作用也有了很大的發展,包括在憲法委員會中引入憲法先決問題(question prioritaire de constitutionnalite),以及該會變得更像是具有審判性質的機關。在德國,法官分案的標準有所改變,也因此產生爭議:根據德國的立憲主義觀,這是一個特別重要的問題。在超國家層面,也有一些重要的發展,包括歐盟法院拒絕歐盟加入《歐洲人權公約》的提議。歐盟法院和歐洲人權法院也不得不面對波蘭、匈牙利以及中歐、東歐其他地區對司法獨立和法治的威脅。同時,一些歐洲社會不得不面對內部分歧,包括嚴重暴力,由來自那些拒絕諸如民主和人權這些樣的歐洲文明核心價值之人釀成的內部分歧,以及嚴重的暴力。
因此,現在正是慕瑟希教授重新檢視歐洲對審判職能所持之概念的歷史,並更新其論述的良機。與前幾版一樣,她將重點放在英國、法國和德國的審判傳統上,因為它們在歐洲法律文化中具有特別的影響力。她解釋了這些傳統中的每一個是如何從中世紀發展到今天,透過詳細而周到的分析,展現了它們之間的相互聯繫,以及每個傳統如何受到該社會的哲學和政治史的影響。她追溯了這些不同國家傳統之間的歷史差異所產生的持續影響,以及它們所塑造的,不僅是當今的審判制度和慣例,還包括了法國人所謂的心態(mentalites),即思維方式或態度。她還展示了儘管存在這些分歧,不同國家的傳統如何共享某些基本價值和特徵。
接著她呈現了這些不同傳統與它們的共通要素彼此之間的互動,於今如何在超國家層面上促成一套共同的歐洲做法。歐洲人權法院在解釋和適用《歐洲〔人權〕公約》第6條中的公平審判保障時,借鑒了歐洲司法遺產的方式,就是一個例子。
歐盟和歐洲理事會在建立處理其職掌範圍內事項的歐洲共同做法時,都將司法機關和樹立一套法律體系當作要務。但為了達成任務,這些機關必須將其做法建立在成員國普遍同意的原則之上。特別是歐洲人權法院的成功運作,取決於對不同國家法律體系所具有的基本價值觀的承認和發揚,而這些價值觀的根源在於共同的歐洲文化傳統。這些價值包括英、德、法語的法治或法治國(rule of law; Rechtsstaat; Etat de droit)所體現的價值,例如審判獨立、近用法院獲得救濟的權利,以及獲得公平審判的權利:也就是《歐洲〔人權〕公約》第6條所反映的各種價值。與此同時,各國傳統之間的差異無損於受保障權利之保護者,法院也發現必須加以理解和調適。歐洲人權法院的成就,是在接受慕瑟希教授所描述的「為實現和保障法律的最終與共享目標而採取的地方方法」這一基礎上建立的。
對於任何希望瞭解現代歐洲法院職能概念的人而言,本書提供了寶貴的解釋,闡明了其在歐洲三個最具影響力之法律體系中法院歷史發展的起源。本書也解釋了法院職能在不同歐洲社會中的變異。根據我的經驗,來自不同國家的法官聚集在一起時,這些變異有時會引起相互的困惑和誤解。本書的出版是非常值得歡迎的。
慕瑟希教授在本書的核心論點是:「歐洲是透過一個特定的歐洲正義理念而團結的」。儘管此論點目前遭受多方挑戰,她仍然提出了令人信服的論證。