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如何做個波斯納?
熊秉元
波斯納又有新作問世，中文書名為《如何做個好法官》（Reflections on Judging）。他擔任法官已經超過三十年，這是他回顧過去，以當事人和過來人的身分，對履行法官職責的回顧和省思。我站在旁觀者的立場，對於波斯納這位不世出的法官�學者，當然也可以有類似的琢磨和省思。
一九八一年出版的《正義的經濟分析》（The Economics of Justice），是波斯納開創性的作品，早已成為經典。書中的第六、七兩章，可以說奠定了「法律經濟學」（Law and Economics）的方法論。第六章的章名，為「原始社會的理論」（A Theory of Primitive Society）。對於原始社會，他先提出理論性的分析。而後，在這個基礎上，再分析原始社會的律法；也就巧妙的反映在第七章的章名上，「原始社會律法的經濟分析」（The Economic Theory of Primitive Law）。
這意味著，瞭解了原始社會，就瞭解了律法的由來。在原始社會裡，資源匱乏；面對大自然的考驗，初民們要趨吉避凶、自求多福。一旦有不可避免的燒殺擄掠、雞鳴狗盜，部落長老們聚集，商議如何處置和善後。原告、被告、證人等的身影，已經清晰可見；可是，想當然耳，當時沒有檢察官、法官或律師。族中的長老們，身具法官和檢察官（乃至於律師）的多重身分。當然，也沒有民事刑事的訴訟程序，也沒有無罪推定原則等等。原始社會裡，只有必需品，沒有奢侈品；只有粗糙的正義，沒有精緻的三級三審。
人類歷史的進展，由初民社會而農業社會、封建社會，而工商業社會、資訊科技社會。資源逐漸充裕，專業化和分工也逐漸累積成形。公檢法由原先的長老業餘兼任，變成專業的公務員；而且，警察、檢察官、法官，各司其職；初審上訴、最高法院、大法官會議等等，依序發展而成。
有些法制體系裡，案件的被告有罪與否，兩造誰勝誰負，是由陪審團決定。法官的職能，已經濃縮精緻到接近極致──不直接審理案件，只是維持法庭秩序，主持審理案件的程序。法官高高在上，眼看兩造當事人和代理人舌劍脣槍、來回攻守，自己幾乎像是在劇院裡看表演、事不關己的觀眾。法官角色和職能的演變，誠可謂大矣哉！
由這個漫長的演變過程，也引發出諸多有興味的問題，值得探討。譬如，眾所周知，法官和檢察官工作內容不同，各有所司。那麼，這兩種身分的專業人士，在思維上有沒有明顯的差別？法學院畢業的年輕男女，走向這兩個專業時，除了偶然的因素，在人格和才能特質上，又有哪些異同？另外一點，就司法體系的運作而言，法官和檢察官各有所重。沒有檢察官，法官無從摘奸發伏、懲治凶殘；沒有法官，檢察官只能有嫌犯疑案。對於捍衛司法、伸張正義、維繫社會的最後防線，到底誰的貢獻較大，恐怕不容易分出高下。
然而，有一點事實卻異常明顯，而且原因令人好奇。具體而言，無論中外，在法學上留下鴻爪的，絕大多數都是法官，而不是檢察官︰荷姆斯（Oliver Wendell Holmes Jr., 1841-1935）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo, 1870-1938）等等，都是在法官生涯裡，留下耀眼的傳世鉅作，引領風騷。可是，要舉出檢察官筆下的法學鉅作，卻讓人遲疑躊躇。法官和檢察官之間的差異，極其明顯巨大，為什麼？
對於這個問題，由波斯納和他的這本書中，也許可以咀嚼一二。大學時，波斯納主修英美文學；在哈佛法學院讀研究所時，成績優異，擔任《哈佛法學評論》的主編。畢業後，先成為最高法院大法官的助理，再到芝加哥大學法學院任教。到這裡為止，他的發展軌跡是績優生的標準模式。然而，下一個階段，他以個人的才識慧眼，晉升到另一個層次，出類拔萃，睥睨同儕。
當時，在芝加哥大學，他接觸到貝克（Gary Becker）和史蒂格勒（George Stigler）這些經濟學者；發現經濟分析的工具，可以用來探討法學問題。他主動爭取到史坦佛大學待了幾年，邊教邊學，對經濟分析更嫻熟自如。等他再回到芝加哥大學法學院時，已經萬事俱備；可以吹響號角，掀起法學的革命，開創新頁。
由一九七○年到今天（二○一六），近半個世紀的光陰裡，波斯納孜孜不倦，在兩方面都卓然有成。一方面，他堅守學者的立場，論著不輟，而且筆下包羅萬象。除了「法律的經濟分析」這個領域，在「法律與文學」、「國家安全」、「性及老年問題」等園地，都有開創性的貢獻。另一方面，自一九八一年起，他擔任美國第七上訴法院的法官；親自執筆判決書，文采斐然。無論在知名度和影響力上，都傲視群倫，令人矚目，直追三代。
然而，無論波氏自己承認與否，有兩點缺憾，卻是讓無數人為他打抱不平。第一，他對「法律經濟學」開創性、披荊斬棘、指引江山式的貢獻，得到諾貝爾經濟獎的桂冠，可以說綽綽有餘。第二，他在法學上的造詣、論著、影響力，如果被提名為美國最高法院的大法官，將是眾望所歸。這兩點遺珠之憾，不知令多少人扼腕歎息。
就事論事，波斯納才華橫溢，筆下千萬言，數十年如一日。而且，論述有據，不擇地皆可出。年紀很輕時，就已經嶄露頭角；中年之後，更是著作等身，聲譽日隆。法學巨擘的地位，早已磐石般的確立不移。他閱讀，他思考，他斷案，他著書立說。他的人生，是一位法學巨匠生動而真實的軌跡。他的缺憾，無論識與不識，同感不捨。然而，對於任何一位檢察官而言，即使有同樣的才華，因為工作性質和工作內容使然，事實上幾乎不可能有同樣的揮灑和成果。
當然，對於世界各地千千萬萬個讀者而言，「為什麼傳世的多是法官」和 「如何做個波斯納」，這兩個問題也許並不重要。比較重要的，是大家能夠分享波斯納的智識結晶，而且有著「雖不能至，心嚮往之」的坦然，更有著亦有榮焉的喜悅。
本文作者為浙江大學經濟學院「千人計劃」特聘教授，法律與經濟研究中心主任
