序
為德不卒的釋字第748號解釋
人就是人，不論在哪裡出生的人，或是哪種性別的人，或選擇哪一個政黨的人，只要是以台灣作為生命的依歸，生活在這塊土地上的人，每個人民都受到憲法的保護。
在法治國下，作為國家組織的部門或成員，不應受到自身政黨或族群的影響，而忽略其以人民為目的的憲法任務。民主應以法治為界線，同性婚姻的自我實現權在台灣頗為崎嶇，希望台灣在實施多數決的民主之時，能夠以保障人民基本人權的法治目的為依歸，讓自由民主法治的憲法秩序在台灣實踐。我們可以嘗試想想：美國黑人在爭取自由過程一直受到的迫害，同性婚姻的自我實現權也非常相似，縱使大法官已經做出釋字第748號解釋，但後來兩個高等行政法院針對戶政機關拒絕同性結婚登記，都做出當事人敗訴判決。這其實是大法官先以兩年為修法期限，再為德不卒的認為：「『逾期』未完成法律的修正或制定者，……，得依婚姻章規定，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」如此結果導致兩年間去登記同性結婚者都被拒絕，因為兩年立法期限未到，這「逾期」二字當初不知為何而加，如果是修法期間都可辦理結婚登記，應該才是保障同性婚姻自我實現權的憲法本旨。
事實上，憲法第22條的概括基本權，保障了每個人民的婚姻自我實現權，不會因為性傾向的不同，而影響同性婚姻的自我實現。既然大法官在釋字第748號解釋認同：憲法第22條作為每個人民的婚姻自我實現權的依據，同性戀者如果在婚姻的自我實現上受到國家限制，就可以主張憲法第22條來對抗國家侵犯其婚姻的自我實現。因此，憲法承認同性戀者有一個婚姻自我實現不受侵犯的私領域，而國家在民法上婚姻定義規定的限制，就是一種對同性戀者婚姻自我實現的侵犯，同性戀者可以依據憲法第22條主張其婚姻基本權，防禦並對抗國家的侵犯。而同性婚姻自我實現權作為客觀法功能，意謂著憲法第22條在保障同性婚姻自我實現權的同時，也課予國家促進同性婚姻自我實現的義務，尤其是透過立法而設計相關制度加以落實。就此而言，本書認為，現行民法第972條規定一男一女的婚約制度，完全違反憲法上同性婚姻自我實現權作為制度性保障的功能，國家應儘速修正民法上婚姻制度的規定，以落實同性婚姻的自我實現權。
就此而言，釋字第748號解釋後馬上要解決的問題在於：同性婚姻的修法方向是修正民法？還是制定專法？大法官雖然認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，但大法官究竟是認為：修正民法或制定專法，兩者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才授權給立法者決定；還是修正民法或制定專法實在是個棘手議題，大法官並未考慮到兩者是否皆可達成婚姻自由的「平等」保護，只是單純的將責任推給立法者？從解釋理由中觀察：「至以何種形式（例如修正婚姻章、於民法親屬編另立專章、制定特別法或其他形式），使相同性別二人，得為經營共同生活之目的，成立具有親密性及排他性之永久結合關係，達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍。」好像答案是前者，因為只有大法官認為：兩者皆可達成婚姻自由的「平等」保護，才可授權給立法者決定。
但是，大法官在釋字第748號解釋理由中卻又認為：「是以性傾向作為分類標準所為之差別待遇，應適用較為嚴格之審查標準，以判斷其合憲性，……是以維護基本倫理秩序為由，未使相同性別二人得以結婚，顯亦非合理之差別待遇。凡此均與憲法第7條保障平等權之意旨不符。」如此一來，如果立法者選擇制定專法的途徑，導致異性婚姻規定在民法，而同性婚姻規定在專法，雖然可保障憲法第22條的婚姻自由，但會不會不符合憲法第7條平等權的保障呢？而且，大法官在釋字第748號解釋文末又強調：「逾期未完成相關法律之修正或制定者，相同性別二人為成立上開永久結合關係，得依『上開婚姻章規定』，持二人以上證人簽名之書面，向戶政機關辦理結婚登記。」也就是說，大法官認為如果逾期未完成立法，相同性別二人可依民法第4編親屬第2章婚姻規定，直接辦理結婚登記，那又何必另闢制定專法而導致違反憲法第7條平等權保障之虞呢？
此外，所謂的「婚姻自由之平等保護」，是否同時可以透過修正民法與制定專法兩條途徑的任一選擇，都可以達到對相同性別二人婚姻自由的憲法保障，且其憲法保障內涵與相異性別二人婚姻自由之間都是平等的。也就是說，如果這兩個途徑的選擇對「達成婚姻自由之平等保護」的實現程度不同時，大法官是否應該自己選擇對「達成婚姻自由之平等保護」比較高的途徑，而不是以簡單的「立法形成」一語帶過。在此，可能有人也會想到權力分立界限的問題，認為大法官宣告法條違憲並指出修改方向應該沒問題，但大法官如果代替立法者決定要用何種形式修改，會不會有超過權力分立核心內容的問題，而有違憲之虞？問題是，如果立法者的立法形成方式也涉及違憲可能時，大法官就應該積極扮演護憲的人民基本權守護者。
事實上，民法第4編親屬第2章婚姻規定，是國家對婚姻制度的統一規定，原則上呈現了國家對婚姻制度的基本態度與看法，如果大法官要貫徹憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權，進一步落實每一個人民在婚姻上的自我實現，就應該針對國家對婚姻制度的統一規定，強調其不因性別而做出不同的差別待遇。因此，大法官應著眼於民法第4編親屬第2章婚姻規定的違憲而做出解釋，如果修正民法與制定專法的任一途徑，都可以達成落實每一個人民的婚姻自我實現，大法官應該只引用憲法第22條保障人民婚姻自由就好。問題是，大法官在此同時引用了憲法第7條保障人民平等權，也就是人民在婚姻自由的保障，不應因其性別而做出不同的差別待遇。在此，本書認為大法官須選擇「修正民法」的唯一途徑。
在此，「制定專法」事實上還是造成了差別待遇：不同性別二人的婚姻規定在民法，相同性別二人的婚姻規定在專法。而既然兩者相同都是這個國家的人民，為什麼在同一部憲法規定下，會適用在不同的法律規定呢？如果大法官認為：「以何種形式達成婚姻自由之平等保護，屬立法形成之範圍」，至少大法官應該交代這裡做出差別待遇的原因。既然大法官沒有交代差別待遇的原因，就不應該簡單的將此責任推給立法者去立法形成，因為無論是修正民法或制定專法，都還是會引發憲法爭議，這也是釋字第748號解釋為德不卒之處！
最後，這本書的第2版能夠呈現在讀者面前，實源於我的真摯信仰：相信在台灣有一部保障同性婚姻與同性平權的憲法！同時，要感謝為同性婚姻與同性平權奮鬥的朋友們，他們的真誠與熱情促使我能夠靜靜埋頭耕耘，這也是本書改版的學術起心動念。在此，要特別感謝葉怡欣、尹詩嘉、 鄭頎霖、鄔謹行與鍾佩芸等同學，協助了這本書的校稿工作，感謝他們。再者，這本書的出版，還要感謝元照出版 公司的良善互動與積極鼓勵，才能在此與讀者相見。
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許育典
2024年1月1日1時
寫於和鄉曲書齋
